Ответственность за спам рассылку

Особенности наложения штрафов за СМС-рассылку

СМС-рассылка является популярным способом рекламы. Так компания получает возможность уведомить потенциального клиента о скидках и акциях, привлечь новых покупателей. Однако в последнее время разгорается множество скандалов, связанных с рассылками. Получение СМС от сторонних фирм нарушает право людей на конфиденциальность личных контактов. Незаконная рассылка может привести к наложению штрафов.

Законодательное обоснование

Главный закон, регулирующий рассылку – ФЗ №126 «О связи» от 7 июля 2003 года. В этом акте указаны требования к рассылкам, сроки рассмотрения претензий со стороны получателей. Второй по значимости документ – ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 года. В нем указано, что ЮЛ должно получать согласие у абонента на рассылку. Третий акт – Кодекс об административных правонарушениях. Статья 14.3 Кодекса обязывает нести материальную ответственность за СМС, наделяет правом рассмотрения жалоб потребителей ФАС.

Иногда применяется ФЗ №2300-1 «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года. В частности, акт актуален тогда, когда абонентам навязываются услуги или товары. Если в СМС есть навязывание услуг, жалобы нужно подавать в Роспотребнадзор.

Ответственность за СМС-рассылку

При определении штрафа нужно руководствоваться 14.3 статьей КоАП. В ней указаны следующие суммы:

• 2 000–2 500 рублей для ФЛ.
• 4 000–20 000 рублей для должностных лиц.
• 100 000–500 000 рублей для ЮЛ.

Также могут накладываться другие штрафы, если дело осложняется дополнительными обстоятельствами. К примеру, через СМС рекламируется алкоголь, рассылка осуществляется в дни траура.

Требования к рассылке

Для того чтобы избежать материальной ответственности, нужно соблюдать требования к СМС-рассылке. К ним относятся:

• Наличие согласия абонента на получение СМС с рекламой. Желательно, чтобы согласие было получено в письменной форме.
• Рассылка прекращается по первому требованию абонента.
• Распространитель может знать не только номер абонента, но и его ФИО, возраст, объем доходов. В этом случае требуется получать разрешение на обработку данных.
• ЮЛ должен удалять персональную информацию о клиенте по первому требованию последнего.
• Распространитель должен оформлять соглашение с оператором связи.

Распространитель может быть привлечен к ответственности в досудебном порядке. Для прекращения рассылки клиенту достаточно обратиться к компании, инициирующей рассылку. Этот вариант актуален в случае, если на получение СМС было получено разрешение. Альтернативный вариант – обращение к оператору связи.

Самое главное для распространителя – получение разрешения от абонента. Бремя доказательств того, что оно было получено, возлагается на компанию. Согласие должно быть правильно оформлено. Простые анкеты для этого не подходят. Необходим документ, в котором есть специальные поля. В них должно быть явно указано, что клиент дает согласие на рекламную рассылку. Свидетельство о согласии может быть электронным. Однако нужно озаботиться о том, чтобы личность абонента можно было достоверно подтвердить.

К СВЕДЕНИЮ! Оператор связи может заблокировать СМС с корпоративных номеров, но не может делать это в отношении сообщений с персональных номеров. Связано это с тем, что оператор вообще не может просматривать персональные переписки. Некоторые предприниматели пользуются этим. Однако нужно учитывать, что абонент имеет право подать жалобу на подобную рассылку в ФАС или оператору связи.

Анкеты с согласием абонента: судебная практика

Основной документ, на основании которого производится рассылка, – анкета с согласием абонента. Всегда ли она страхует от назначения штрафа? Нет. Судебная практика по подобным делам весьма разнообразна. К примеру, штраф может назначаться даже при наличии анкеты в этих случаях:

• Номер абонента указан с ошибкой.
• Номер передан третьему лицу, которое не подавало согласия на рассылку.

Однако если дополнительных обстоятельств нет, обычно суды принимают сторону компании.

Рассылка через систему лояльности

Ранее организации активно применяли анкеты клиента. Однако сейчас они сменяются системами лояльности. Клиент предоставляет свои персональные данные взамен каких-либо льгот. К примеру, человеку выдается накопительная карта, позволяющая приобретать продукцию со скидками. Для пользования он должен активировать ее. Для этого нужно задействовать свой номер телефона, дав согласие на рассылку. Клиент не может указывать любые персональные данные. Приведенный номер телефона проверяется посредством кода активации.

Система лояльности предоставляет право предпринимателю использовать СМС-рассылку. Однако и в этом случае нужно помнить о мерах предосторожности. В частности, не рекомендуется использовать непроверенные номера. К примеру, клиент указал в бланке номер, который ему не принадлежит. То есть СМС приходит совершенно другому лицу. В этом случае на компанию накладывается штраф. Код активации позволит проверить номер, что исключает подобного рода ошибки.

Можно ли рекламировать алкоголь через рассылку?

Иногда возникает необходимость прорекламировать алкоголь. Можно ли делать это через СМС? Прямого запрета на это не содержится. Однако отсутствует и однозначный запрет. Если же отсутствует запрет, рассылку делать можно. Однако необходимо ориентироваться на ФЗ «О рекламе». В нем указано, что любая реклама алкоголя должна сопровождаться пометкой с предупреждением о его вреде здоровью.

Судебная практика

Существует судебная практика касательно дел по наложению административного наказания за СМС-рассылку. Изучать ее можно и нужно. Она позволяет изучить особенности применения законов на практике. Рассмотрим доводы, которые обычно используются при привлечении к ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП:

• Фирма не является распространителем рекламы.
• Фирма отрицает факт того, что выполнялась рассылка.
• СМС было направлено по ошибке не тому абоненту.
• Текст сообщения не соответствует требованиям, изложенным в статье 3 ФЗ «О рекламе».
• В сообщении отсутствовала реклама.
• Отсутствует согласие абонента на рассылку.
• Фирма не может подтвердить, что это согласие было получено.

Для того чтобы отстоять свои интересы, распространитель должен подтвердить наличие согласия абонента, предоставить текст сообщения, соответствующий закону.

Как привлечь к ответственности за СМС-рассылку

Для направления жалобы в ФАС нужно подготовить эти бумаги:

• Договор с оператором связи с перечнем рассылок, на которые получено согласие.
• Детализация СМС, подтверждающая поступление сообщения.
• Фото или скриншот текста рекламного сообщения.

Для обнаружения нарушения части 1 статьи 18 ФЗ №38 антимонопольная структура должна собрать такие доказательства:

• Заявление от абонента о том, что он получал рекламные СМС.
• Фотография рекламного сообщения.
• Доказательство поступления СМС. К примеру, детализация услуг связи.
• Данные о том, что получатель не давал согласия на рассылку.
• Информация о лице, которое занималось распространением.

Доказать факт правонарушения достаточно просто. Однако есть нюансы. В некоторых случаях лицо избегает административной ответственности.

Рекламные рассылки – как не получить штраф

Организуя рекламную кампанию, важно понимать, что нужно решить не только вопросы, связанные с маркетингом и текстом, но и юридические.

Если не проработать эти нюансы, вы рискуете одной рассылкой нарушить и закон «О рекламе», и ФЗ «О персональных данных», и закон «О защите прав потребителей». А это не только иски, но и большие штрафы…

Что такое рекламная рассылка

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Одним из ключевых аспектов этого определения является указание на «неопределенный круг лиц». Отсутствие в тексте какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать получателя информации, позволяет говорить о том, что она адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Получается, если мы укажем в тексте рассылки имя получателя, то рекламой это не будет?

И да, и нет. Судебная практика единообразного подхода не выработала. Есть решения, в которых этот аргумент учитывается, а есть и другие, где этому фактору решающего значения не придается.

Вопрос № 1: База данных для рассылки

Прежде всего следует определить, по какой базе данных будет проходить рассылка и каким образом, для каких целей эта база данных собрана.

Можно использовать базу данных, которая собрана легально, есть доказательства получения согласия на обработку персональных данных и в целях указано, что осуществлять рассылку можно.

Нельзя осуществлять рассылку по базе, полученной от третьих лиц, если вы не знаете источник сбора персональных данных и у вас нет подтверждения согласий на рассылку и обработку персональных данных, полученных от пользователей.

При отсутствии согласия на обработку персональных данных Роскомнадзор сможет привлечь вас к ответственности. На текущий момент штраф за обработку персональных данных без согласия составляет до 75 000 руб.

Вопрос № 2: Согласие на рассылки

Выше мы отметили, что очень важно получить согласие на получение рассылки. С получением согласия есть несколько особенностей:

Согласие на получение рассылки не стоит включать в текст соглашения (договора) или согласия на обработку персональных данных. Согласие на получение рассылки должно быть отдельным, чтобы, акцептуя договор, пользователь имел право выбора: получать рассылку или нет. Суды не раз указывали, что «при получении согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг» (см., например, Решение по делу № А40-117372/2018 от 24.08.2018. АС г. Москвы).

Подписываясь на рассылку, пользователь должен точно понимать, что речь идет о рекламной рассылке. Так, ФАС неоднократно указывал, что графа «новости и скидки», «рассылка информационных сообщений по e-mail» не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие.

Важно зафиксировать момент акцепта и иметь возможность это доказать. Как правило, согласие дается путем проставления галочки или путем введения кода, полученного по SMS.

Хотя есть кейсы, когда включение согласия в текст договора признается надлежащим. Речь идет о письменной форме договора, в которой есть возможность подписаться на рассылку или не подписываться. Но когда договор существует в форме публичной оферты, такой вариант трудно реализовать.

Если вы используете галочку, она не должна быть проставлена автоматически. Следует фиксировать момент ее проставления и хранить log-файл.

Если используете код, полученный по SMS, следует иметь в виду, что ФАС очень часто запрашивает операторов сотовой связи относительно принадлежности номера телефона и если его владельцем является не то лицо, которое указано в момент акцепта, может наложить штраф. Тут, конечно, есть судебная практика, позволяющая доказать добросовестность рекламодателя, но риски нужно знать.

Причем тот факт, что получатель рассылки на текущий момент является вашим клиентом и вы имеете с ним договорные отношения, не спасет вас от штрафа.

А штрафы за нарушение законодательства о рекламе очень высокие – от 100 000 до 500 000 руб.

Вопрос № 3: Отказался о рассылки – исключите из базы

Если вы получили отказ от получения рассылки, обязательно сразу исключите абонента из базы и не отправляйте ему рекламу. В противном случае вам грозит штраф.

Вопрос № 4: Внимательно проверяйте текст рассылки

В тексте рассылки не должно быть положений, нарушающих законодательство о рекламе. В частности, там не должно быть некорректных сравнений с конкурентами, использования чужих товарных знаков. А если реклама ваших услуг имеет ограничения, они должны быть соблюдены.

Госдума разрабатывает закон об уголовной ответственности за спам

Комитет Госдумы по информационной политике и комиссия по информационной безопасности и киберпреступности Российской ассоциации электронных коммуникаций (объединяет депутатов Госдумы, экспертов Microsoft, Mail.ru, Лаборатории Касперского и др.) подготовили проект закона об уголовной ответственности за рассылку спама.

Впервые в России в юридическую практику вводится определения спама и уголовная ответственность за его рассылку.

Спам непобедим

Профильная рабочая группа Госдумы обсудит проект закона о борьбе с несанкционированными электронными сообщениями 13 мая. Предварительная формулировка — закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты в целях противодействия заказу, производству и распространению несанкционированных электронных сообщений (спама)».

Проект закона готовился более полугода. Базой стали законы против спама, принятые в Австралии, Канаде и США.

Законопроект запрещает массовую рассылку электронных сообщений рекламного и информационного характера, а также содержащих политическую рекламу или любые публичные оферты. Таким образом, рассказывают создатели законопроекта, документ «выделяет типовые электронные сообщения, наиболее часто рассылаемые в виде спама».

За нарушение норм предусмотренных данным законопроектом предусматривается административная и уголовная ответственность. В рамках Административного кодекса предполагаются штрафы для физических лиц на 50 000—100 000 рублей. От 100 000 рублей до 200 000 рублей — для должностных лиц. И от 200 000 до 1 000 000 рублей — для юридических лиц. Все санкции предполагают конфискацию компьютеров и серверов.

В Уголовный кодекс авторы проекта предлагают вписать ответственность за спам в виде штрафа (до 1 000 000 рублей), обязательных работ на 120—180 часов или исправительных работ на срок до года.

Распространение спама по сговору группой лиц или с извлечением дохода в крупном размере (больше 100 000 рублей) предусматривает максимальную санкцию в виде исправительных работ на срок до двух лет.

Квалифицирующими признаками для уголовной ответственности законопроект предусматривает массовый характер незаконной рассылки, совершение деяния группой лиц по предварительному сговору, а также получение дохода в особо крупном размере.

Массовыми рассылками признаются производство или распространение электронных сообщений в количестве одной тысячи в течение одного дня или десяти тысяч в течение недели.

Законопроект перечисляет случаи, когда массовая рассылка возможна без уголовных санкций. Например, положение не действует, если получатель согласился на получение рекламных сообщений. Также спамом не являются письма, которые содержат информацию о физическом лице или организации, являющихся его отправителем или заказчиком, а также сведения о том, каким образом получатель письма может связаться с физическим лицом или организацией, отправившим ему письмо. Кроме того, в письмах, не попадающих под определения спама, обязана содержаться понятная информация о способе, которым получатель сообщения может отказаться от получения последующих писем от этого отправителя. Наконец, заголовок такого электронного сообщения не должен вводить получателя в заблуждение относительно содержания.

Такие требования, считают авторы законопроекта, позволяют отнести то или иное сообщение к спаму и не дают возможности спамерам «вести деятельность в легальном поле». «Этот подход дает возможность в достаточной степени формализовать процедуру возбуждения расследований в адрес лиц, рассылающих такие сообщения, так как соответствие или не соответствие того или иного сообщения предъявляемым требованиям устанавливается легко и точно», — уверены в Российской ассоциации электронных коммуникаций (РАЭК).

Кроме массовой рассылки писем вынесенный на обсуждение законопроект запрещает составление и распространение «спамерских баз» — списков адресов электронной почты. Также запрещается производство, распространение и использование программ, осуществляющих автоматический сбор адресов электронной почты в информационных сетях и базах данных в целях формирования таких баз.

«Данный запрет является необходимым для того, чтобы закрыть спамерам путь к переводу своих рассылок в легальную сферу», — объясняют авторы.

Сейчас случаи привлечения спамеров к ответственности в России редки. Киберпреступников можно арестовать не за рассылку спама, а по другим статьям Уголовного кодекса. В октябре, напоминает один из авторов законопроекта, член комиссии по информационной безопасности и киберпреступности РАЭК Матвей Алексеев, следственное управление при УВД по ЦАО Москвы возбудило уголовное дело против российского предпринимателя Игоря Гусева. Гусев – один из главных спамеров мира, уверены следователи. Но обвинение Гусеву собирается предъявить в незаконном предпринимательстве, сопряженном с получением доходов в особо крупном размере.

Управляющий партнер группы «Содействие бизнес-проектам» Ольга Пономарева говорит о возможности привлечения спамеров к ответственности по статье 14.3 Административного кодекса — «Нарушение законодательства о рекламе». Она предусматривает штраф до 2,5 тыс. руб. для физического лица и от 40 тыс. до 500 тыс. рублей для юридических лиц.

Альтернативный вариант санкции за спам — привлечение киберпреступнников по уголовной статье «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети». Она предусматривает наказание в виде обязательных работ до десяти суток или ограничением свободы на срок до двух лет.

По оценке РАЭК, экономический ущерб России от спама составляет 14,1 млрд рублей, а оборот российского рынка спама составляет 3,744 млрд рублей.

Спам — очень выгодный бизнес, рассказывает специалист по безопасности G Data Software в России и СНГ Роман Карась. «Рынок заполнен заказчиками. Компании выходят из кризиса и готовы тратить больше на недорогой и иногда эффективный способ рекламы», — признает Карась.

Алексеев считает, что спамеры не опасаются наказания, а правоохранительные органы не борются с киберпреступлениями из-за отсутствия юридического определения спама. «Если в законе будет прописана конкретная ответственность за рассылку, количество спама уменьшится», — считает он.

Новый закон приведет к переделу рынка спамеров, уверен Карась. В частности, он вытеснит с рынка мелкие группы, на которых приходится небольшой объем трафика. «Крупные объединения останутся, уверен эксперт. «Спамеры будут рассылать спам через иностранные серверы. Работать станет тяжелее, но это подтолкнет развитие новых форм спама и, возможно, повысит его стоимость для заказчиков», — уверен Карась.

Адвокат Алексей Куприянов, представлявший интересы Игоря Гусева, уверен, что уголовное преследование за массовые рассылки – это «нонсенс». «Создатели этого законопроекта идут против курса на либерализацию российского уголовного законодательства», — считает юрист. По его словам, нельзя рассматривать вопрос спама в отрыве от всего рекламного рынка: «это такая же реклама, как написанный на асфальте перед входом в метро адрес магазина». «Если от аудиорекламы или от баннеров на улице человек защититься не может, то спам – это обычное письмо, как рекламный листок в обычном почтовом ящике. Его можно не читать, а кроме того, можно не получать, установив специальное ПО», — говорит он. Проблема спама в России, по мнению юриста, преувеличена. «Она, полагаю, раздувается некоторыми общественными организациями для самопиара и продвижения продуктов, стоящих за ними фирм-спонсоров. Кроме того, акцентирование внимание на спаме выгодно, в первую очередь, тем, кто размещает традиционную рекламу», — говорит Куприянов.